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直播带货超火,带货主播要“珍惜羽毛”【直播带货各方主体为避免”翻车事故”应知晓的法律坑】

2020/11/6

网络主播是近两年最赚钱的新兴职业之一,
4月1日,首秀的罗永浩在抖音平台3小时卖货1.1亿元;4月6日,央视新闻“谢谢你为湖北拼单”公益行动首场开播,主播朱广权隔空连麦带货达人李佳琦,组成“小朱配琦”组合,吸引了1091万人围观。
许多主播凭借其高超的技术或者风趣幽默的解说吸引了大量观众,这都是天赋和才华的回报。但是在专业法律事务处理上,并不具备专业的法律技能,风光无限的同时,却因缺乏必要的法律知识,或者在一些重要个人事务处理环节缺乏必要的专业法律指导,导致承担巨大的商业和名誉损失,在法院诉讼过程中也处于被动地位。毕竟法律的世界不是游戏,失败了没有重来的机会。
学军律师特此收集了这几年发生的各类有关案例纠纷,归纳法律风险,供主播、直播平台、商家参考。
 

常见主要法律风险:
1、合同违约纠纷(劳动合同、经济合同)法律风险
(1)独家主播期内停止直播、跳槽的违约赔偿法律风险
(2)主播期内,主播收益不能正常结算的法律风险
 
2、著作权侵权纠纷法律风险
3、直播欺诈犯罪的法律风险
4、侵犯主播肖像权法律风险
5、主播个人隐私泄露的风险
6、直播淫秽表演的法律风险
7、直播编造、故意传播虚假信息的法律风险
8、违反广告法律红线风险
9、主播期内,主播的税收缴纳风险。
10、其他法律风险
 
如何 防范法律风险 
 
第一部分 主播与平台之间的纠纷风险防范
 
主播一般是和平台之间会签订合作协议,当然也有极少部分主播会直接与平台签订劳动合同。
那么合作协议与我们常见的劳动合同之间有什么区别?合作协议是指双方为了约定项目或业务,按照约定的标准进行利益分配、风险承担而签订的协议。合法有效的合作协议,即指合作关系,并不存在用人单位与劳动者之间的劳动人事关系,不受劳动法及相关法律法规司法解释调整,如不存在工资待遇、保险待遇、经济补偿金等问题。但平台为了保障出席率、公司化管理等方面考量,往往要求主播定时上班、按期结算费用等,那主播与平台之间的关系就游走在合作与劳动之间,遇到相关纠纷还是要看证据的提供情况。当然,从主播角度讲,确定是劳动关系无疑是对自己最好的保护方式,因为平台不得无故解约、停止直播、拖欠工资、影响劳动关系的正常履行,
 
网络直播行业本身便具有行业的特殊性,因此合同内容也具有直播行业的特点,比如高额违约金和解除合同的各种限制性条件。近年来音视频直播平台、经纪公司与主播之间的违约跳槽纠纷频发,主播收入的提高也伴随着责任标准的提高,主播违约责任的履行既是相关案件的争议焦点也成为了广受关注的社会热点问题。例如,不二、风行云、安德罗妮、蛇哥和韦神等当红游戏主播相继被直播平台起诉,将上述几位代表性主播每人所涉及的案件诉讼请求金额相加,合计已经高达数亿人民币。
 
直播运营公司与网红签订合同的注意点
 
1.明确法律关系性质。通过在合作合同中明文明确双方是平等的商业合作关系,并非劳务或劳动关系,以此避免被认定为劳动关系的法律风险。
从直播平台的角度,直播平台希望合同的性质不属于劳动合同。因为根据《中华人民共和国劳动合同法》,在劳动关系中员工拥有单方面解除权,即辞职的权利是自由的,如主播与直播平台的关系为劳动雇佣关系,则非常不利于直播平台绑定主播。同时,《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条虽规定了用人单位可以与劳动者约定违约金的情形,即用人单位可因劳动者违反服务期限的约定而根据专项培训费用主张违约金,或者因劳动者违反竞业禁止的规定而主张违约金,但该法第二十五条同时规定,除上述两种情形外,用人单位不得与劳动者约定违约金。如主播与直播平台的关系为劳动雇佣关系,则非常不利于直播平台向主播主张天价违约金。
 
直播平台或公会为了避免与主播建立法律上会被认定的劳动关系,其向主播支付酬劳时均会注明为基础合作费用,而不会使用工资的字样,同时直播平台或公会也不会替主播办理及缴纳社会保险。媒体或主播自身所称直播平台“欠薪”在法律角度是不准确的,拖欠的费用应属于民事合同关系下的“债务”。
曾有主播希望法院确认劳动关系,但法院并未支持。在(2017)沪02民终11631号案件中,上海市第二中级人民法院的观点归纳为:主播只是利用直播平台的网络服务,由其自己选定时间、地点、内容进行游戏解说直播服务,不需要接直播平台的考勤、人事管理,也不受直播平台内部劳动规章制度的约束,不具备劳动关系从属性的法律特征,应属平等民事主体间的合同关系。
 
从直播平台的角度,直播平台希望合作协议的性质也不属于委托合同。因委托合同性质较为特殊,法律规定合同双方均具有任意解除权。主播拥有任意解除权,在业务合作绑定主播层面,明显对于直播平台不利;同时因为在这种合同关系下法律赋予主播任意解除权,直播平台很难主张主播违约并要求主播支付违约金,在赔偿方面对直播平台也非常不利。
 
2.明确双方的主要权利义务。主要在于明确直播时长、渠道、形式、条件,网红应当提供何种方式的服务、直播公司又应当提供何种支持及形式,约定网红不得在同一合作期内与其他直播运营公司达成合作或同时为同类别不同品牌的商品供货方进行直播等权利义务细节。
 
3.明确结算方式。一般而言,直播运营公司与网红间的结算方式主要为通过直播时长收费、通过时长与业绩综合收费以及纯以业绩提成收费等方式。相关的结算计算方式应当在合同中清晰说明,并明确费用的支付渠道。
 
4.明确一些非实物载体的所有权、管理权、使用权,这里主要指向的就是网红主播本人使用的在淘宝等电商平台上开展直播的账号密码及相关手机号、银行账户等。
 
有一些较为成熟的直播公司已经在自己的办公区内设置专用的直播间,并规定网红主播必须在办公区域内开展直播,但考虑到没有条件设置专用直播间以及线下实地探访实体店的直播方式等等因素,笔者认为应当在合作合同中清晰约定上述非实物载体的权属关系以及归还方式、期限等细节。
 
5.明确肖像权、著作权等人身权、知识产权的权利归属。针对某些在抖音等平台或以制作短视频方式进行直播带货的直播运营模式,以及在直播前制作电子海报并加以宣传的商业操作,直播运营公司应当在合作合同中明确出镜主播及相关人员在本次商业合作中的肖像权、短视频及海报著作权等权利归属。例如约定与本次合作相关的所有电子海报、短视频等,其著作权归直播运营公司所有,网红主播本人授权直播运营公司就本次商业合作使用自己的肖像权、名称等进行宣传、铺垫等商业操作。
 
6.明确违约责任。对于常规合作类型合同的违约责任,笔者在此不再赘述。笔者主要想在此提醒的违约责任特别约定如下:
 
一是关于网红主播在直播中若出现不文明、反动用语或涉黄、涉恐内容等等不符合直播平台规则的情况,或出现网红主播个人过度的“临场发挥”,导致被认定为虚假广告而应当承担相关赔偿责任的,则直播运营公司应当在公司与网红主播间的合作合同中明确约定上述相关的一切法律责任由主播个人承担,若对直播运营公司产生任何直接或间接经济损失,或直播运营公司基于客户维系的考虑或有效法律文书确定的义务而先行垫付相关费用或赔偿金的,则有权涉事网红主播全额追偿。
 
7、“竞业协议”的约定,即该网红主播不得在合作期间内与其他直播运营公司达成合作或同时为同类别不同品牌的商品供货方进行直播等约定。关于该约定的违约条款设置,笔者通常采用双方在协议中明确酌定赔偿数额的方式明确具体的赔偿金。
 
主播合同的解除
 
直播平台在合作协议中通常会规定非常苛刻详细的违约条件,并设置一个天价违约金,以保证主播与直播平台之间合作绑定关系。
 
被忽视的法定解除方式
 
合同的解除分为约定解除及法定解除。约定解除,顾名思义如直播平台与主播达成解除协议,则可以妥善处理转会事宜。但是基于直播平台的商业角度,此方案明显是不可行的。因此许多主播采取生米直接煮成熟饭的方式,在合作协议未解除的情况下,直接在其他直播平台直播,这种行为在契约精神、法律事实认定以及证据取证方面均会在诉讼过程中落于下风。
法定解除,为另外一种解除合作协议的方式,但是在现有案例中很少见到有主播采取此类方式解除。与上述方式对比,法定解除的方式对于主播更加有利。
《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款规定:当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的,对方当事人可以解除合同。
直播平台迟延支付基础合作费用或结算虚拟物品,正好与该条款所规定的情形相符。
迟延履行,指直播平台无正当理由,在合同约定支付时间到期后,仍未向主播支付基础合作费用;或者对于未具体约定支付时间的事项,直播平台在主播提出履行的催告后仍未履行的情况。但是,并非直播平台只要出现迟延履行的情况,主播就可以因此解除合同,只有符合以下条件,主播才可以解除合同:
(1)直播平台迟延履行主要债务
所谓主要债务,应当依照合同的个案进行判断,一般说来,影响合同目的实现的债务,应为主要债务。
主播与其他直播平台签约并进行直播,构成根本性违约且主观恶意明显,有悖于契约精神及诚实信用原则,故承担违约责任。
(2)经催告后债务人仍然不履行债务
 
直播平台迟延履行主要债务的,主播应当确定一个合理期间,催告直播平台履行。该合理期间根据债务履行的难易程度和所需要时间的长短确定,超过该合理期间直播平台仍不履行的,表明直播平台没有履行合同的可能,在此情况下,如果仍要主播无期限等待直播平台履行,既不合理,也不公平,因此,主播可以依法解除合同。在已经公布的诸多法院案例中,主播均未进行过正式催告,因缺少该环节,在诉讼中很难引用法定解除这一抗辩思路,导致在诉讼中处于只能抵抗的被动地位。
 
第二部分  主播应注意自身的行为规范
 
1、禁止提供淫秽、****、其他危害社会公德内容的网络表演。行政管理总部门一般查处的网络直播平台主要涉及两类违规情形。一是演艺类直播平台提供含有宣扬淫秽、****、危害社会公德内容的网络表演,部分“主播”通过肢体和语言进行性挑逗、性暗示,存在“闪现”、“****”等违规情形,博取观众眼球,吸引观众付费赠送虚拟礼物。
2、游戏直播平台禁止提供含有赌博、暴力、教唆犯罪内容的游戏内容展示。
 
3、防止主播个人隐私泄露
 
   网络主播在直播时,总会不经意的透露真实姓名、性别、年龄、职业、工作地点、住址、情史、微信,要防止这些个人隐私信息,规避围观群众当中不法之徒的铤而走险。2017年4月,某直播平台主持人与水友直播时认识,在线下见面后,被水友用诱骗的方式骗到酒店遭受强奸。
 
4、直播欺诈犯罪的法律风险
 
  直播时,需要规避虚构事实,以骗取粉丝量和网民的关注,赚取网民及粉丝的礼物,再通过网络平台来换取现金的行为。2016年7月,某视频直播主持以利用直播平台,虚构慈善、公益的事实,对不特定多数人实施诈骗,后被司法机关以诈骗罪,判处有期徒刑三年6个月。
 
5、直播编造、故意传播虚假信息的法律风险
 
       直播时,需要规避编造、故意传播虚假信息。2017年7月,某视频主播为提高关注度、增加粉丝量,在直播平台,向观看直播的观众编造并传播洪水灾害死亡一百余人等虚假灾情信息,后被司法机关以编造、故意传播虚假信息罪,判处有期徒刑八个月。
 
6、违反广告法律红线风险
 
直播中,语言表达成为主播刺激消费者下单的一大重要手段,但往往在对产品的介绍上,很多人在无意识的情况下触碰到了法律“红线”。依照《广告法》,以下是直播中不应出现的用语,商家理应规避。
 
与“最”有关
最、最佳、最具、最爱、最赚、最优、最优秀、最好、最大、最大程度、最高、最高级、最高档、最奢侈、最低、最低级、最低价、最底、最便宜、时尚最低价、最流行、最受欢迎、最时尚、最聚拢、最符合、最舒适、最先、最先进、最先进科学、最先进加工工艺、最先享受、最后、最后一波、最新、最新科技、最新科学
 
与“一”有关
第一、中国第一、全网第一、销量第一、排名第一、唯一、第一品牌、NO.1、TOP.1、独一无二、全国第一、一流、一天、仅此一次(一款)、最后一波
 
与“级/极”有关
国家级(相关单位颁发的除外)、国家级产品、全球级、宇宙级、世界级、顶级(顶尖/尖端)、顶级工艺、顶级享受、极品、极佳(绝佳/绝对)、终极、极致
 
与虚假有关
史无前例、前无古人、永久、万能、祖传、特效、无敌、纯天然、100%
 
与品牌有关
王牌、领袖品牌、世界领先、领导者、缔造者、创领品牌、领先上市、至尊、巅峰、领袖、之王、王者、冠军
 
与“首/家/国”有关
首个、首选、独家、独家配方、全国首发、首款、全国销量冠军、国家级产品、国家(国家免检)、国家领导人、填补国内空白
 
与欺诈有关/涉嫌欺诈消费者
点击领奖、恭喜获奖、全民免单、点击有惊喜、点击获取、点击转身、点击试穿、点击翻转、领取奖品涉嫌诱导消费者秒杀、抢爆、再不抢就没了、不会更便宜了、错过就没机会了、万人疯抢、全民疯抢/抢购、卖/抢疯了
 
与时间有关
限时必须具体时间今日、今天、几天几夜、倒计时、趁现在、就、仅限、周末、周年庆、特惠趴、购物大趴、闪购、品牌团、精品团、单品团(必须有活动日期)严禁使用随时结束、随时涨价、马上降价
 
7、注意肖像权的保护
 
很多不法分子会将主播的肖像擅自用于商业用途,如用于商品上、广告和游戏中等。 
根据法律规定,“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”但考虑到网络的虚拟性,很多证据存在被删除的风险,那么对于这类侵权纠纷,主播们要注意证据的固定和保全。从网站以及相关媒介截图之后并不是万无一失,如果截图的关联性与真实性难以确认,就难以证明侵权行为的存在。建议还是通过公证处公证的手段来固定这些证据,大致流程是在公证处的办公电脑上打开这些涉嫌侵权的网页或者是邮件等,再通过打印网页、截图、下载等手段进行证据保全,具体操作流程以公证处告知和要求的为准。。
 
8、主播期内,主播的税收缴纳风险。
主播期间,主播如被认定为平台提供服务,主播的收入将按照劳务报酬所得征税,如主播不进行纳税申报,不缴或者少缴纳应纳税款的,将面临追缴税款,并承担滞纳金、罚款等法律责任。
 
第三部分 商家入驻电商平台直播的主要合同风险
 
对于直播带货行为中的商家,其是商品或服务的生产者,除了需要保障商品和服务的质量外,在直播带货过程中,也承担着广告主的义务。商家应当对广告内容的真实性负责,应当遵守法律、法规,诚实信用,公平竞争。利用短视频编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手商业信誉、商品声誉的,构成不正当竞争行为,需要承担侵权的赔偿;使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由商家依法承担民事责任;商家委托设计、制作、发布广告,应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。未有资质的广告经营者或发布者,其制作发布的广告不规范易产生问题,最终的违法或侵权后果商家作为委托人需要承担连带责任。
风险规避
直播电商是个复杂的体系,它涉及多个主体,主体与主体之间又存在诸多法律约束。从商家的角度来说,为避免产生法律纠纷从而造成利益受损,应注意入驻直播平台的合同风险和直播带货用语这两个不可忽视的“风口”。
要求直播平台具有开展业务相应的资质(如第二部分)及条件,并提供相关文件备查;
明确直播账号的认证、归属/使用权及合作终止后的处理方式;
明确直播账号数据(含用户数据及运营数据等)的归属、使用权、使用限制及合作终止后的处理方式;
明确直播内容的归属、使用权、调用许可、分发机制及合作终止后的处理方式;
明确内容(直播内容、评论及弹幕内容等)审查及过滤责任;
明确直播位置、用户导入、平台推荐排序等机制及验收标准;
明确竞争品牌合作限制;
明确直播页面、电商页面插入第三方广告、产品等的限制机制;
明确平台内知识产权侵权打击合作机制;
明确直播服务的可用性、连接率、并发率等技术验收指标;
明确虚拟道具的利益分配机制;
明确平台费率的计算基数、结算公式、结算周期及坏账处理等
明确刷量、刷单等异常交易处理机制;
明确不良影响行为的退出、解约机制;
明确平台规则的适用性,以及平台处罚的触发机制等;
明确数据安全责任等。
实践中,商家入驻直播平台时,往往会与直播平台签署一系列协议,但这些协议通常是由直播平台提供的格式合同,且协议中还包含了大量“不时修订的交易规则及政策”,商家也往往仅通过网上点击的方式确认,甚至部分商家在网络快节奏的驱动下,“无感”“无意识”地接受了很多不不平等的协议。未来一旦发生争议,将存在极大的法律风险。
除了不断适应新形势下的经济发展需求,避免法律风险也是商家树立良好口碑的不可忽视的重要方面,商家应着重关注。
 

                                                梁学军律师

 专业领域:

●企业常年法律顾问
●合同法律事务、公司法、劳动法
●股权激励、股权结构设计、融资并购
● 商账催收、企业债务打包
●房地产与建设工程
●企业家、明星、政要、金领的离婚、遗产方案设计
●家族财富保障及传承
●各类诉讼、仲裁法律事务

梁学军律师  个人简历及执业经历:

梁学军律师,执业风范如闻其名:“严谨、魄力、敬业,并具有资深女律师的细腻,值得您的信赖”。对诉讼策略和非诉讼证据的形成,收集和运用有独到的见解。
现任上海、北京、浙江、江苏、成都、三亚等地五十多家知名公司和跨国公司的常年法律顾问以及专项事务顾问;
作为主办律师成功代理了上千起重大民商事诉讼案件;
为众多创业者、成长型公司提供商事法律事务;
曾为诸多国有、民营企业和律师事务所提供中国法律服务。
曾经服务众多企业家、明星、政要、金领的离婚、遗产纠纷诉讼(其中涉及大量疑难复杂的离婚财产、遗产);
基于自己在公司法、房地产、合同法以及高净值人士所涉复杂婚姻家庭法律事务上近20年的经验累积,以致于帮助了许多高净值人士实现了家族财富的保障及传承。

----梁学军律师  2020-11-5